【政策解读】【案例分析】外国人超出工作许可范围工作属于非法就业

发布时间:2020-07-02 17:57 来源: 市科技局 浏览量: 【字体:   打印

【案例】


2015 年 8 月 1 日,塞尔维亚人约翰与上海某网球俱乐部有限公司(以下称“上海俱乐部”)订立劳动合同,劳动合同中约定,约翰在北京市某区某体育文化有限公司(以下称“北京公司”)担任网球教练,由该公司对其进行日常工作的领导管理,并按月支付其工资。上海俱乐部先后为约翰办理了《外国人就业许可证书》(有效期至2017 年 9 月 29 日)、工作签证以及居留许可证。约翰自 2015 年 10 月 1 日至 2016 年 11 月 1 日一直在北京市某区从事网球教练工作。2016 年 11月 2 日,约翰因北京公司拒绝发放工资而辞职,并于当日对上海俱乐部提起仲裁申请,要求上海俱乐部支付其解除劳动关系经济补偿金 8000 元。


【评析】

为了能够根据国家需求和人力资源状况积极引进人才,合理管理国家经济和社会发展需要的人力资源、资金和技术,我国制定了关于外国人就业的行政许可管理制度。《出境入境管理法》第四十三条规定:“外国人有下列行为之一的,属于非法就业:(一)未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的;(二)超出工作许可限定范围在中国境内工作的……”因此,外国人在中国境内的劳动权利能力自取得工作许可和工作居留类证件时获得,但这种劳动权利能力是不完全的劳动权利能力,超出工作许可限定范围内工作的属于非法就业,不受我国劳动法保护。然而,该条款并未直接列明外国人工作许可的内容及限制,而是引用了“未按照规定”与“工作许可限定范围”的前置性规范。


实践中,外国人工作许可类证件的办理依据是《外国人在中国就业管理规定》(以下简称《就业管理规定》),其第十五条第二款规定:“就业证只在发证机关规定的区域内有效。”第二十三条第三款规定:“外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的,须重新办理就业许可手续。”因此,就业证仅在获得许可的就业区域、就业单位以及工作岗位有效,此三项内容若发生变化而未依法重新办理就业证或者变更就业证的外国人,属于超出工作许可范围工作,应当被认定为非法就业。另外,工作许可范围外,外国人也不具备中国境内的合法劳动者主体资格。
外国人工作许可范围包括就业区域、就业单位以及工作岗位三项限制性内容,但《外国人就业证》可以明确体现关于外国人就业单位和工作岗位的限制,却不能体现对外国人就业区域的限制。一般情况下,外国人的就业证件由省级人社部门发放。因此,对于需要查明外国人工作许可范围的案件,仲裁委应要求用人单位提交相关许可材料,若用人单位拒绝提交则应承担相应的不利后果。


此外,对 2016 年 10 月 1 日前取得就业证的外国人,用人单位应提交《外国人就业许可证书》。《就业管理规定》第五条规定:“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可,经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。”该许可证书明确了外国人在中国境内合法的就业区域、工作单位以及从事的岗位,且该许可证书是外国人依法取得就业证的必要条件。因此,外国人的许可就业区域应当以《外国人就业许可证书》所载明的内容为准。


2016 年 10 月 1 日起施行的《外国人来华工作许可制度试点实施方案》规定,在北京、上海等试点区域实行“两证合一”,即《外国人就业许可证书》《外国专家来华工作许可证》统一为《外国人工作许可通知》;《外国人就业证》《外国专家证》统一为《外国人工作许可证》。根据《关于全面实施外国人来华工作许可制度的通知》(外专发 [2017]40 号),“两证合一”制度于 2017 年4 月 1 日起在全国范围内开始实施,此后,仲裁员在调查外国人合法就业区域时,需要求当事人出示《外国人工作许可通知》的内容,但上述制度的实行并不影响尚在有效期内的《外国人就业证》及《外国人工作许可通知》的法律效力。

总结来看,根据外国人在中国境内取得有效就业证件的时间和地域不同,查明外国人就业区域时,仲裁员应当要求当事人提供的证件信息亦有所区别。

本案中,约翰虽于 2016 年 11 月 2 日提起仲裁申请,但其是于 2016 年 10 月 1 日前取得就业证的外国人,故应依据其所有的《外国人就业许可证书》中载明的工作许可范围作为其合法的就业区域、就业单位以及工作岗位。根据上海俱乐部提交的《外国人就业许可证书》载明:“经审核,现批准塞尔维亚的约翰先生,在中华人民共和国上海市某区某县,上海某网球俱乐部有限公司从事网球教练工作。”这明确了约翰在中国境内的合法就业区域仅限于上海市,而约翰在争议期间一直在北京市某区工作,违反了关于就业区域的工作许可范围限制。因此,争议期间约翰属于非法就业,不受我国劳动法保护,仲裁委对其要求支付解除劳动关系经济补偿金的请求不予支持。


【延伸思考】


我国经济繁荣发展吸引了越来越多的外国人来华就业,而外国人就业许可制度对外籍人才的筛选、引进和管理起到了至关重要的作用。因此,各部门对外国人就业许可制度的理解适用应当做到全面严格,任何违反或者规避外国人就业许可制度的行为都应该得到负面评价。


在受理涉及外国人的仲裁申请时,劳动人事争议仲裁委员会除了审查涉案外国人是否具备就业证件外,还应关注其实际就业区域、就业单位以及工作岗位是否与其就业证件的内容一致。因明确许可就业区域的《外国人就业许可证书》《外国人工作许可通知》由人社部门发放,依法由用人单位掌握,用人单位应当对许可就业区域承担举证责任。对于明显超出就业区域的外国人,例如本案这种跨省工作的情形,仲裁委可以直接出具不予受理通知书,对就业区域存疑的案件,则应在仲裁委的主持下查明事实后依法作出裁决。

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